為了活化共有土地及建築物之利用，現行都大量採用《土地法》第34-1條的「多數決」，但遭人詬病的弊端不少，使得共有土地之處分「千千結」。
根據內政部在今(112)年初發布的統計，全國逾期未辦理繼承登記面積續創新高，截至去年11月底，土地有76萬451筆，面積約1萬7千多公頃，相當於111個信義計畫區的面積，建物則有3萬798棟，面積約64萬坪，土地總價值高達4,800億元。
對很多受薪階級，辛苦工作存錢，還可能買不起房子的人來說，可能有很大的疑問，為何會有哪麼多未辦繼承的土地？分一塊給我有多好！
內政部表示，民眾逾期未辦理繼承登記的原因很多，可能因為不知道祖先留有不動產，有的則是因為繼承人數眾多，或遺產複雜難以整合等等，致遲遲未辦繼承。
共有土地之處分是項大工程
此外，有房仲人員指出，即使有辦繼承，有些是要趕在六個月期限內辦理繼承，但因為協議分割不成，最後由一人先出面辦理「公同共有」繼承的案件，若事後沒有再進行「分割」，則該「共有物」日後的管理、處分，就不是很容易。
另依據《民法》第819條及第828條規定，「共有物之處分，應得全體共有人之同意。」試想，共有土地或建築改良物之形成，往前推演，就是大家意見不一，喬不攏所致，即使日後要處分，恐怕也是各自意見一大堆，最後落得「無法處分」的困境，而共有土地或建築改良物就真的成為「不動」的不動產了。
因此，針對共有土地或建築改良物的活化利用，民國64年7月24日才有《土地法》第34條之1的頒訂實施，該法條內容為：
「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。
第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。
共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。
前四項規定，於公同共有準用之。」
多數決引發大吃小爭議
但看似簡簡單單的一條條文，在執行上卻是千千結，行政機構為此還另訂「土地法第34條之一執行要點」，即便如此，有關共有土地的管理與處分，還是一道難解的題，招致外界批評甚多，甚至監察院還針對其中造成少數共有人權益受損的弊端提出多起糾正案。
監察委員施錦芳、紀惠容、高涌誠等人於111年針對臺中市太平地政事務所審查系爭土地法第34條之1所有權移轉登記申請案件時，未善盡職權調查與通知義務，不僅損及民眾權益，更斲傷政府公信力，做出糾正案。
據指出，政府於64年增訂土地法第34條之1，係為促進共有不動產有效利用，便利其所有權交易及解決共有物糾紛。然內政部訂頒之土地法第34條之1執行要點卻規定，地政機關辦理土地法第34條之1所有權移轉登記案件，無須進行實質審查，導致「大吃小、強凌弱、眾暴寡」等爭議不斷，已嚴重影響他共有人之財產權及訴訟權益。
內政部依據監察院的糾正案，針對執行要點的缺失進行修法，於112年8月22日公告修正土地法第34條之1執行要點，且預計在明(113)年1月1日上路，但即便如此，仍有人認為不夠完整。
專家學者齊研討改善之道
政治大學不動產研究中心及全國律師聯合會不動產委員會於今年11月19日聯合舉辦「土地法第34條之1爭議問題」研討會，活動當天邀請政治大學不動產研究中心主任楊松齡教授、全國律師聯合會尤美女理事長、監察委員施錦芳及內政部地政司長王成機蒞臨致詞，並由內政部地政司長王成機專題報告「土地法第34條之1執行要點修正簡介」。
之後三場子題，包括「以多數決處分、變更共有土地或建築改良物之問題與修法建議」、「以多數決設定地上權、農育權、不動產役權或典權之問題與修法建議」及「登記機關審查義務之問題與修法建議」，分別邀請政治大學不動產研究中心主任楊松齡教授、東吳大學法學院鄭冠宇院長、陳金村律師擔任主持人，由中華民國地政士公會全聯會莊谷中主委、全國律師聯合會不動產委員會副主委吳任偉律師、中華民國地政士公會全聯會林旺根榮譽理事長、林明忠律師、中華民國地政士公會全聯會黃志偉榮譽理事長、陳冠甫律師擔任報告人。
並邀請國立政治大學地政系陳立夫教授、國立中正大學法學院謝哲勝教授、台北大學不動產與城鄉環境學系陳明燦教授與談，藉由產官學界多方專家學者之探討，針對土地法第34條之1執行問題提出建言。
而本來是為了解決「共有物」難以處分，透過「多數決」來解決問題的一條法令，立意良好，為何實施後弊端叢生，歷年來舉辦不少研討會來探討呢？
▲政治大學不動產研究中心及全國律師聯合會不動產委員會聯合舉辦「土地法第34條之1爭議問題」研討會。 顏瓊真攝影
二分之一、三分之二怎麼算？
永然聯合法律事務所所長李永然律師指出，《土地法》第34條之1是在解決有關不動產共有的問題，而當不動產共有時，若要經由「全體共有人」都同意才能為處分行為的話，對於共有不動產在利用當中就會造成一些不便。因而《土地法》第34條之1才採取多數決的方式，但目前多數決的方式在執行當中，確實是有一些疑義與爭議存在。
吳任偉也對「多數決」處分與第4項優先承購權在實行上所產出的問題，用案例來做凸顯。
吳任偉舉例，某筆土地共有人有三位，A（持分1/3），B（持分1/3），另持分1/3是五人(C、D、E、F、G)公同共有。請問：A及B可用《土地法》34-1條多數決出售該筆土地全部產權嗎？實務見解認為：「不可」。
其理由為：
一：假設該筆土地由A、B及其他5人(C、D、E、F、G)公同共有，A及B同意出售，該5位公同共有人均不同意，縱使持分(2/3)過半，但人數並未超過1/2，因此無法依34-1多數決出售。
但如果A、B同意，另公同共有人過半數同意(C、D、E、F、G 中的5人中的3人)，該公同共有之人數及持分可併入計算，整筆土地之人數及持分均過半，此時持分也超過2/3，人數也可不計，才可處分。
二：假設該筆土地，A（持分1/3），B（持分1/3），另A、B、C、D、E等共5人公同共有另外的持分1/3，而這1/3中，A公同共有(潛在應計分1/15)、B公同共有(潛在應計分1/15)同意出售，如其他公同共有人(C、D、E)不同意，則因公同共有之持分及人數均未過半，不得計入，總同意人數亦不符合規定，故不得多數決出售。
但是，若是A、B同意，當持分1/3中的公同共有人再有1人同意(假設A、B、C同意)，該公同共有人數及持分過半可併入計算，整筆土地之人數及持分均過半，此時持分也超過2/3，可依34-1處分。
吳任偉指出，有關「多數決」的算法，實務主要係依據《土地法第34條之1執行要點》第6點(新修正第7點)。在分別共有與公同共有併存之土地或建物的情況，尤其複雜；即使專業人士都不一定清楚了解，更何況是一般不懂土地法的民眾。
其實，執行要點第6點第3項，對於公同共有人數的併入計算部分，並不公允亦無理由，更有法律保留及法律明確性的爭議問題。
他認為，正本清源之道，仍應回歸思考《土地法》第34條之1的立法價值與存廢必要，如今，內政部只是修正較低位階的《土地法第34條之1執行要點》，問題永遠都在，無法正本清源。
用益物權竟成幫兇？
立勤國際法律事務所主持律師林明忠另指出，《土地法》第34 條之1 所規範之「多數決」決策權利，除用於土地及建築物之「處分」外，亦適用於「設定地上權、農育權、不動產役權或典權」等用益物權上，此等適用狀況如多數共有人「運用得宜」，將有可能透過此規定，以極低的代價而使共有不動產長期交予特定人等使用收益，進一步剝奪少數共有人之用益權利。
他談到，此等操作於現行司法判決實務中，少數共有人若要提出訴訟，通常只能主張多數共有人有「假設定」（通謀虛偽意思）或是權利濫用的問題，但這些主張因舉證責任之緣故，少數共有人將可能因舉證困難，而較難挑戰其效力，可能將形成多數共有人可合法欺凌少數共有人之「霸王條款」。
就過去的司法案例，就有人運用「多數決」來設定地上權，進而將「拆屋還地」確定判決之強制執行無效化，此外，也有人想阻止少數共有人進行「分割」（例如大塊土地因分割成小面積後，開發效益減損），透過「多數決」進行地上權設定，結果，阻礙了「分割」。
林明忠談到，當「少數共有人」想要確保其權益，目前唯一有效手段就只能提起塗銷設定用益物權的訴訟，但因舉證門檻過高，訴訟不確定性高，不利於少數共有人權利之保護，而少數共有人可能會因該規定被「強凌弱、眾欺弱」。
他共有人的優先購買權
此外，就第四項的「優先購買權」之運用，舉例來說，共有人之一的甲，想把他持有的「持分」出售，經與共有人之外的乙議定「價格」後，得回過頭來通知其他共有人是否以同一條件來承購，若其他共有人不表示承購之意，則甲才能將他的持分出售給乙。
但實務上常發生流弊，李永然指出，有時候土地共有人會利用，先做一小部分持分的「讓與」，因讓與非買賣案，不必通知其他共有人是否要行使「優先購買權」。
之後再進一步透過《土地法》第34條之1以「多數決」的方式，去處分共有物全部，然後再串通前面已經先受讓了持分的這部分共有人，去行使「優先購買權」，進而達到買賣移轉的目的。
一般來說，共有物的處分，若是多數共有人想出售，但少數共有人不想賣，則多數共有人可依「多數決」符合《土地法》第34條之1第一項來出售，形成「大吃小」情形，另再配合上述的「讓與」動作，又能去除「優先購買權」的障礙，此對不同意出售的少數共有人來說，是相當不利的。
通知書的魔鬼竅門
但是，問題來了，單就「通知」乙事，就有不少技術性犯規之「眉角」，據了解，不少共有人為防止他人行使「優先購買權」，明知他共有人居住戶籍地卻不通知，而以公告或登報方式代替，或明知他共有人有實際居住所，卻只通知戶籍地址，最後以在登記申請書「備註欄」切結，註明「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」。
但違反《土地法》第34條之1的「優先購買權」，若有爭議，也僅屬於「債權」性質，也就是沒被通知的他共有人，若深覺權益受損，反而要舉證，向未盡到通知義務的出賣人提起訴訟，但又舉證困難。
這不像《土地登記規則》第97條所規定的「優先購買權」是屬於「物權」性質，也就是出賣人未通知優先購買權人而進行所有權之移轉登記，優先購買人得主張移轉行為無效而撤銷該登記。
因此，有不少屬於債權性質的「優先購買權」，出賣人常便宜行事，未盡通知之責，僅用「切結」方式處理，以致具有「優先購買權」之共有人權益受損。
新執行要點113年上路
而針對上述問題，地政司長王成機就在「土地法第34條之1爭議問題」研討會中，就為何要修土地法第34條之1的簡報中指出，在明年113年1月1日要上路的土地法第34條之1新執行要點，紛紛做了一些規範，希望將「大吃小、強凌弱、眾暴寡」的問題降至最低。
王成機指出，就通知書爭議，修正規定第八點，新增一、明知應通知他共有人之處所(包括戶籍地址、實際居住所、除戶地址等)，並由地政機關審查；二、公告效力發生時間，自布告之日或登報最後登載日起經20日發生通知效力。此一修正後，可避免共有人故意不通知他共有人，並讓登記實務執行有一致性作法。
針對放棄優先購買權問題，修正前只要在登記申請書備註欄記明「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」；但修正後的執行要點規定，優先購買權人已放棄或視為放棄優先購買權者，出賣人應依《土地登記規則》第九十七條第一項規定，除在登記申請書備註欄由出賣人記明「如有不實願負法律責任」外，還要附具切結書辦理，而切結書內容應包括通知方式、優先購買權人主張情形，也就是說，自明年起，不可以再便宜行事了。
另執行要點第八點第六項也規定，「通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分、變更或設定方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人與通知人之姓名、名稱、住所、事務所或營業所及其他事項。數宗土地或建物併同出賣時，應另分別記明各宗土地或建物之價金分配。」
▲土地法第34條之1爭議問題研討會，吸引眾多民眾踴躍出席。 政大不動產研究中心提供
多數決做適用買賣案
此外，針對有些共有地之處分，有人利用「假贈與」方式，將極小比例的持分移轉產權登記給建商安插之人頭，後於多數決買賣時，堆疊同意比例及規避其他共有優先購買權之行使。
地政司在新的執行要點也規定，「本法條第一項所定處分，以有償讓與為限，不包括信託行為、交換所有權及共有物分割；所定變更，以有償或不影響他共有人之利益為限；所定設定地上權、農育權、不動產役權或典權，以有償為限。前項有償讓與之處分行為，共有人除依本法條規定優先購買外，不得為受讓人。」
另第一項也規定，部分共有人就共有土地或建築改良物為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應就共有物之全部為之。
由地政司的修法動作，也可見，想要改善目前「大吃小、強凌弱、眾暴寡」之情況，另也想杜絕有人取巧，反而「以小吃掉全部」的情況發生。
但過去諸多弊端及癥結，就此可迎刃而解嗎？還是有不少人持質疑態度，故只能說，既然共有物之處分、管理及運用，需要有一套「遊戲規則」依循，共有物才能活化運用，不致真成「不動產」。
