根據民法第832條規定：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」由此可知，若某一筆土地之上下建物，非為土地所有權人所有，地上下建物占有者未經過土地所有權人同意，並授權使用，該占有者即無地上建物之使用權，土地所有權人可依相關法令，請求其返還土地。依本例所示，當事人在與乙建商設定地上權後，乙自能對地上之建物擁有使用權，但若為其他未與當事人有約定的使用者，例如丙，即為不合法。Q:我提供自身所有60坪土地一筆，設定地上權予乙建商建築房屋，然而，乙實際建築使用者僅55坪，不足5坪土地，係乙建築房屋後之空地，在地上權設定前，即由丙占有使用中。請問：以丙占有該5坪土地的情形，1.若係無權占有，我得否請求丙返還於自己？2.係無權占有時，乙對丙是否有權利得以主張？3.若係基於與我口頭成立之不定期租賃契約時，乙對丙是否有權利得以主張？A:茲就您的問題所述，依序說明如下：1.您得請求丙返還予自己：理由在於您為土地所有權人，本可主張民法第767條第1項前段之「所有物返還請求權」，此權利不因您已將土地設定地上權予乙而受影響，蓋「定限物權」僅會壓迫「所有權」之積極權能而使之暫時停止執行，不會壓迫「所有權」之消極權能，且依來函意旨，您自始未將該5坪土地之占有移轉予乙，則您自仍可請求丙將該5坪土地返還於自己。惟為縮短給付，您應可請求丙將該5坪土地返還於乙。2.乙對丙有權利得以主張：理由在於雖然乙自始至終皆未占有該5坪土地，所以無法主張第962條前段之占有物返還請求權；但乙為地上權人，應可依據物權編新法第767條第2項準用同條第1項前段，主張地上權人之物權請求權，而其要件並不以地上權人占有設定地上權之土地為必要，僅須請求之人為地上權人，被請求之人為無權占有即可。3.乙對丙得主張地上權：理由在於民法第426條準用第425條第2項之規定，本例既為乙丙間為口頭成立之不定期租賃契約，無法發生租賃物權化(蓋以未經公證之不動產租賃契約不得物權化)。
